The parties, both traders in hydrocarbons, entered into a contract for the supply of petroleum products needed by Claimant to perform a procurement contract with the government of an African State. The contracts defined the quantities and deadlines for delivery of the products. The contract between Claimant and Respondent contained a condition precedent indicating that Respondent was in the process of negotiating transport for the deliveries and had not yet been able to obtain the required number of wagons, and that the shortage of wagons would extend the delivery period by two months. Claimant alleges that it was unable to fulfil its obligations towards the government due to Respondent's failure to supply the required quantities of petroleum within the time limit. The parties' contract contained a force majeure clause, upon which Respondent relied when contesting this allegation. As the parties' contract contained no choice of law clause, the arbitral tribunal decided to apply the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, given that both parties seemed open to their application.

'Force majeure ou « hardship »

124. La Défenderesse fait valoir qu'elle doit être exonérée des conséquences de son inexécution car les circonstances de l'espèce relevaient de la force majeure, ou tout au moins, du « hardship ».

125. S'agissant de la force majeure, elle développe les arguments suivants. Elle n'a pu prévoir lors de la conclusion du Contrat l'ampleur qu'allaient prendre les problèmes de transport ; les retards ont été totalement indépendants de sa volonté ; elle a fait tout ce qui était en son pouvoir pour tenter d'améliorer les transports, notamment vis-à-vis de [la société ferroviaire] et lors des réunions hebdomadaires organisées par cette dernière et soutient qu'il était impossible de livrer par [ville A] en venant du [pays X], qu'un transport par camions de [la ville B] vers [la ville A] n'était pas possible en raison de l'état de la route tandis qu'un transport vers [la ville C] nécessitait un ajustement du prix ; enfin le marché était surdimensionné. Le Demandeur conteste que les difficultés rencontrées aient constitué un cas de force majeure.

126. Aux termes de l'article 7 du Contrat,

le fournisseur et le client ne sont pas tenus au respect des termes de cet engagement en cas de force majeure prouvée (guerres, troubles, catastrophes naturelles, décisions souveraines et officielles des autorités des pays d'origine, de transit et de destination des produits et autres causes admises comme telles par les usages).

127. L'article 7.1.7 des Principes UNIDROIT quant à lui définit la force majeure en ces termes :

Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu'il le prévienne ou le surmonte ou qu'il en prévienne ou surmonte les conséquences.

128. Ces dispositions sont complémentaires. L'article 7 du Contrat contient essentiellement une énumération non limitative d'événements relevant de la force majeure, mais ne donne pas de définition de la force majeure, se limitant à renvoyer dans le cadre de l'énumération qu'il contient aux usages. L'article 7.1.7 des Principes UNIDROIT contient quant à lui une définition générale de la force majeure. Aussi convient-il, de l'avis du Tribunal, de lire l'article 7 du Contrat à la lumière de la règle posée par l'article 7.1.7 des Principes UNIDROIT.

129. Trois conditions doivent être réalisées pour qu'il soit satisfait aux conditions de l'article 7.1.7. L'événement invoqué doit avoir été imprévisible, l'appréciation devant se faire au moment de la conclusion du contrat en se plaçant dans la situation d'un professionnel normalement diligent et raisonnable ; l'empêchement allégué doit résulter d'un événement échappant au contrôle ou à l'influence du débiteur ; et enfin il doit s'agir d'un événement dont on ne pouvait raisonnablement attendre du débiteur qu'il le prévienne ou le surmonte ou qu'il en prévienne ou surmonte les conséquences. Le Tribunal estime que ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce, non plus que la Défenderesse aurait été confrontée à l'un des événements cités à l'article 7 du Contrat. Partant, le Tribunal est d'avis que les problèmes de transport rencontrés par [la Défenderesse] ne constituent pas un cas de force majeure.

130. La Défenderesse, selon ses propres dires, « avait de l'expérience dans le transport d'hydrocarbures par voie ferrée depuis [la ville B] » […] et de façon générale dans le transport d'hydrocarbures en Afrique. Par ailleurs, […], [la Défenderese] était parfaitement au courant de la situation difficile de [la société ferroviaire] au moment de la conclusion du Contrat […], en particulier de la pénurie de wagons à laquelle [la société ferroviaire] était confrontée […] Aussi, s'il est vrai que la Défenderesse n'a pu lors de la conclusion du Contrat prévoir la discontinuité d'écartement des rails de chemin de fer, ni d'ailleurs l'insuffisance de grues au port de [la ville D], lesquelles circonstances ont contribué au retard avec lequel ces wagons sont arrivés à [la ville B], le Tribunal estime que [la Défenderesse] ne pouvait dans ces conditions ignorer le risque considérable qu'elle prenait en s'engageant à avoir à disposition 30 wagons sur la seule foi d'un écrit de [la société ferroviaire], et qu'elle aurait pu et dû prendre en considération la probabilité d'être confrontée à des problèmes de transport graves dans l'hypothèse où ces wagons arriveraient avec retard. Cette considération s'impose d'autant plus que la période d'exécution du Contrat n'était que de 5, voire 7 mois.

131. S'agissant de l'allocation des wagons au cours des réunions hebdomadaires organisées par [la société ferroviaire], le Tribunal ne peut suivre [la Défenderesse] lorsque, se fondant sur l'article 7 du Contrat, elle affirme qu'il s'agissait là de décisions souveraines des autorités de transit entraînant son exonération. Ainsi qu'expliqué au paragraphe 128 ci-dessus, les articles 7 du Contrat et 7.1.7 des Principes UNIDROIT sont complémentaires et la règle posée par le premier doit être lue à la lumière de celle posée par le second. Il est clair en l'occurrence que [la Défenderesse] était en mesure d'exercer une influence sur les décisions prises par [la société ferroviaire] lors de ces réunions. A cet égard, le Tribunal n'est pas convaincu qu'ainsi qu'elle l'affirme, la Défenderesse a fait tout ce qui était en son pouvoir et déployé tous les efforts que l'on pouvait attendre d'elle pour faire en sorte que [la société ferroviaire] lui alloue suffisamment de wagons.

[………]

133. S'il est vrai que les Parties avaient à l'esprit lors de la conclusion du Contrat un transport par rail, il n'en demeure pas moins qu'à partir du moment où elle ne pouvait raisonnablement plus ignorer que ce moyen de transport ne donnait pas satisfaction, la Défenderesse aurait - bien plus tôt qu'elle ne l'a fait - pu et dû prendre les dispositions nécessaires pour pallier les difficultés posées par le transport ferroviaire. Il ressort du dossier que dès le départ […], la Défenderesse a rencontré des difficultés sérieuses pour obtenir les 30 wagons escomptés. S'il est vrai que dans un premier temps, [la Défenderesse] a raisonnablement pu espérer une amélioration rapide de la situation grâce notamment aux wagons du [pays Y], elle aurait dû se rendre compte beaucoup plus tôt que ceux-ci ne seraient pas disponibles à temps et, de façon générale, qu'il était vain de compter sur une amélioration à brève échéance de la situation qui lui permettrait de respecter ses engagements contractuels. Ainsi, s'agissant des wagons du [pays Y], le Tribunal note que ce n'est que fin septembre 1996 que [la Défenderesse], après prise de renseignements, a appris que les wagons se trouvaient bloqués au port de [la ville D] depuis le milieu du mois d'août […]. Selon le Tribunal, de la seule circonstance, apparue certes après la conclusion du Contrat mais bien avant le début du mois d'août, que les wagons en raison d'une discontinuité d'écartement des rails de chemin de fer ne pourraient être acheminés par voie de terre, [la Défenderesse] aurait raisonnablement pu et dû tirer les conséquences en termes de retard prévisible des dits wagons. Par ailleurs, et compte tenu des observations mentionnées au paragraphe 130 ci-dessus, le Tribunal n'est pas convaincu par la Défenderesse qui, pour justifier le laps de temps écoulé avant la prise de mesures alternatives, invoque le fait que [la société ferroviaire] entretenait la conviction que la situation allait s'améliorer.

134. Selon le témoignage de M. […], plusieurs alternatives auraient été envisagées par les Parties, à savoir un approvisionnement à partir du [pays X] […], une prise de livraison à [ville B] et une livraison par camions de [la ville B] à [la ville A] ou [la ville C] […]

135. Si l'alternative consistant à livrer à partir du [pays X] est contestée par la Défenderesse et ne se trouve corroborée par aucun élément du dossier, il ressort en revanche du dossier et des témoignages que les autres alternatives ont été discutées par les Parties. Selon le témoignage de M. […], il a dès le départ demandé de transporter les produits par camions […] Cette affirmation est confirmée par l'observation faite par M. […] dans un facsimile du 17 juin 1996, selon laquelle « la livraison par camions n'est pas possible car l'état de la route entre [la ville B] et [la ville A] ne permet pas d'assurer un transport fiable » et qui réfère nécessairement à des discussions ayant eu lieu à ce sujet entre les Parties […] Néanmoins, ce ne sera que le 10 décembre 1996 qu'une proposition concrète sera faite par [la Défenderesse] pour transporter les produits par camions de [la ville B] à [la ville C] […] Ainsi qu'il apparaît des témoignages, les motifs de [la Défenderesse] pour ne pas organiser plus tôt un transport par camions tenaient clairement au caractère plus onéreux d'un transport par route, auquel s'ajoutait s'agissant d'un transport vers [la ville A], le manque de logique de cette alternative qui impliquait de transborder les produits d'un camion à l'autre […] Le transport par camions ne sera ainsi mis en œuvre qu'une fois obtenue du Demandeur l'assurance qu'il prendrait à sa charge le surcoût que représentait ce transport […] Il ne fait par ailleurs aucun doute que [la Défenderesse] a soupesé d'une part le montant des pénalités qu'elle pouvait être amenée à payer en vertu de l'article 6 du Contrat et d'autre part le surcoût que représentait un transport par camions, et a préféré prendre le risque de devoir encourir des pénalités […]

136. [La Défenderesse] fait également valoir que les difficultés auxquelles elle a été confrontée[s] relevaient à tout le moins du « hardship ».

137. Aux termes de l'article 6.2.1 des Principes UNIDROIT, les Parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l'exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions relatives au « hardship ». Selon l'article 6.2.2, il y a « hardship » :

lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l'équilibre des prestations, soit que le coût de l'exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et

a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ;

b) que la partie lésée n'a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération ;

c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée et ;

d) que le risque de ces événements n'a pas été assumé par la partie lésée.

138. Ainsi que mentionné au paragraphe 135 ci-dessus, la raison principale pour laquelle la Défenderesse n'a pas organisé plus tôt un transport par camions était que celui-ci était plus onéreux qu'un transport par rail. Le Tribunal est d'avis que l'augmentation ainsi entraînée du coût de l'obligation de livraison de [la Défenderesse] n'a néanmoins pas entraîné une altération fondamentale de l'équilibre des prestations au sens de l'article 6.2.2 des Principes UNIDROIT. En effet, dans l'offre qu'elle fait le 18 juillet 1996 de livrer les produits à [ville B], [la Défenderesse] réduit son prix de vente de USD 70/tonne par rapport au prix contractuel […] [La Défenderesse] estime ainsi à USD 70/tonne le transport par train jusqu'à [ville A]. Par ailleurs, en 1997, s'agissant des livraisons par camions entre [la ville B] et [la ville C], les Parties vont s'accorder sur une augmentation de USD 58,9/tonne (ou USD 43/m³). Le trajet entre [la ville A] et [la ville C] étant d'environ 400 km, 1 km est donc estimé à environ 14 cents/tonne. Le trajet [ville B] - [ville A], long d'environ 760 km peut donc être estimé à environ USD 111,91/tonne et le trajet [ville B] - [ville C] à environ USD 170/tonne […] A supposer même que le prix contractuel reflétait [sic] une marge de profit généreuse tandis que le supplément de USD 58,9/tonne était le résultat de longues négociations entre les Parties, il ressort de ces chiffres que le surcoût allégué par [la Défenderesse] n'était pas de nature à entraîner une altération fondamentale de l'équilibre des prestations. V. également le témoignage de M. […] selon lequel USD 75 pour le trajet [ville B] - [ville A] par camions est « un ordre de grandeur qui n'est pas idiot » […]

139. Outre la condition d'altération fondamentale de l'équilibre des prestations, l'article 6.2.2 précité requiert que soient réunies les 4 conditions mentionnées aux points a), b), c) et d). En vertu de cette dernière condition, il n'y a pas de « hardship » si le débiteur de l'obligation a assumé le risque du changement de circonstances. En l'occurrence […] le Tribunal est d'avis que [la Défenderesse], en s'engageant à avoir à disposition 30 wagons/semaine de façon à respecter le calendrier des livraisons, a assumé le risque de se voir confrontée à des problèmes de transport. Il en résulte que la condition susmentionnée n'est pas remplie. Quant aux conditions visées aux points b) et c) de l'article 6.2.2, le Tribunal renvoie aux observations faites aux paragraphes 130 et 131 ci-dessus, dont il ressort que les conditions d'imprévisibilité et d'extériorité par rapport à la personne du débiteur de l'obligation posées par ces dispositions n'ont pas été satisfaites. Le Tribunal en conclut que les circonstances de l'espèce ne relevaient pas du « hardship ».

140. Enfin, quant à la circonstance invoquée par [la Défenderesse] que le marché s'est révélé surdimensionné, les délais fixés étant trop courts pour permettre l'exécution d'un tel marché […], le Tribunal, sans se prononcer sur l'exactitude ou non de cette allégation de la Défenderesse, considère qu'elle n'est pas de nature à entraîner l'exonération de la Défenderesse. En tant que professionnel avisé, [la Défenderesse] aurait pu et dû se rendre compte de cela et ne prendre que des engagements qu'elle était raisonnablement certaine de pouvoir respecter.'